只有在被诉行为违反公认的商业道德时，才宜将其认定其违反反不正当竞争法第二条的规定。同时，在判断某类行为是否违反该条规定时，亦可通过其是否有利于社会总福利进行量化分析。上述两种判断方法可以相互验证。被诉浏览器提供广告过滤功能的行为，既违反公认的商业道德，亦不利于社会总福利，属于反不正当竞争法第二条所禁止的行为。

腾讯公司开发经营的腾讯视频网站为用户提供视频在线观看服务，其同时提供“免费视频＋广告”及会员制两种模式，其中会员在观看视频时可以不看或关闭广告。

世界星辉公司开发运营了“世界之窗浏览器”，该浏览器具有“强力拦截页面广告”的功能，用户在设置中勾选该功能后，可屏蔽腾讯视频网站中视频的片头广告和暂停广告。

腾讯公司一审主张：“世界之窗浏览器”的广告过滤功能后使腾讯公司遭受了经济上的损失，却提升了世界星辉公司用户的使用体验度及商业价值，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》(简称反不正当竞争法)第二条规定。据此，请求北京市朝阳区人民法院判令世界星辉公司赔偿经济其损失480万元、律师费19.6万元以及公证费4000元。

一审法院经审理认为：市场竞争具有天然的对抗性，也必然导致损害，但损害本身不具有是与非的色彩，只要该损害并非直接针对性的、无任何可躲避条件或选择方式的特定性损害，就不单独构成评价竞争行为正当性的倾向性要件。同时，反不正当竞争法具有社会法属性，必须考虑社会公众的利益，科技进步所带来的商业模式的改变和技术创新，公众有权利享受。本案中，涉案具有过滤、屏蔽广告功能的浏览器，不具有对腾讯公司经营造成直接针对性的、无任何可躲避条件或选择方式的特定性损害。浏览器具有广告过滤功能是行业的惯例、共同的经营模式，是一种通用的功能、具有一定的普遍性，达到了行业通行的程度。这种普遍性，在其具有的“过滤广告”的选项下，运营商的地位平等、需求平等，获取利益的“干扰”也是均等机会。含有屏蔽软件的制作、使用是经营者出于市场利益最大化而进行的经营行为，同时也是为网络用户自愿选择提供的合理机会。网络用户对浏览器广告屏蔽功能的使用，虽造成广告被浏览次数的减少，但此种减少并不构成法律应予救济的“实际损害”，只损害竞争对手的部分利益、影响部分网络用户的选择，还达不到特定的、影响其生存的程度，则不存在对市场的干扰、构不成对腾讯公司利益的根本损害。所以，世界星辉公司开发、经营涉案具有选择性过滤、屏蔽广告功能的浏览器的行为认定不足以构成不正当竞争行为。基于此，一审法院判决驳回腾讯公司诉讼请求。

腾讯公司不服一审判决，向北京知识产权法院提起上诉，主要理由为被诉行为属于反不正当竞争法第二条所禁止的行为，一审判决在认定事实部分及法律认定方面均存在错误，请求法院撤销一审判决，依法改判，并要求世界星辉公司赔偿其二审程序中增加的合理支出846708元，其中包括律师费40万元、经济学分析报告费402228元、公证费44480元。

二审法院认为：只有在被诉行为违反公认的商业道德时，才宜认定其属于违反反不正当竞争法第二条规定的行为，同时对此类行为的不正当性亦可通过其是否有利于社会总福利进行量化分析。上述两种判断方法可以相互验证。

在市场经营中，经营者的合法经营行为不受他人干涉，他人不得直接插手经营者的合法经营行为，此为最为基本的商业道德。被诉行为对视频广告的过滤使得上诉人免费视频加广告这一经营行为不能依据其意愿原样呈现，被诉行为显然属于一种主动采取措施直接干涉、插手他人经营的行为。《互联网广告管理暂行办法》第十六条对此行为亦有禁止性规定，因此，被上诉人向用户提供具有过滤广告功能的被诉浏览器的行为违反了公认的商业道德。此外，无论是从消费者、视频平台、广告投放者，还是浏览器经营者角度进行分析，广告过滤功能的放开只可能会损害社会总福利。因此，被诉行为属于违反反不正当竞争法第二条规定的行为。

法院对反不正当竞争法第二条的适用应持十分慎重的态度，以防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。一般而言，只有在该行为违反公认的商业道德时，才宜将其认定为不正当竞争行为。同时，因反不正当竞争法保护的是健康的社会经济秩序，而健康的社会经济秩序通常有利于社会总福利，因此，在判断某类行为是否违反反不正当竞争法第二条时，亦可通过其是否有利于社会总福利进行量化分析。上述两种判断方法可以相互验证。

一、被诉行为是否符合公认的商业道德

对于公认商业道德的确认，最为直接的依据是相关的法律、法规或规范性文件。对于视频广告过滤行为的性质，虽然相关法律、法规并无明确规定，但在2016年9月1日施行的由国家工商行政管理总局公布的《互联网广告管理暂行办法》中对此有所涉及，其第十六条规定，“互联网广告活动中不得有下列行为：(一)提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施”。这一禁止性规定足以说明主管机关已将此类行为认定为违反公认商业道德的行为。

退一步讲，即使不考虑这一规定，仅仅依据常识，同样可以得出相同的结论。被诉行为对视频广告的过滤使得腾讯公司免费视频加广告这一经营行为不能依据其意愿原样呈现，被诉行为显然属于一种主动采取措施直接干涉、插手他人经营的行为。而在市场经营中，经营者的合法经营行为不受他人干涉，他人不得直接插手经营者的合法经营行为，是最为基本且无需论证的商业道德。

这一商业道德与健康的经济秩序之间亦有着简单且直接的逻辑关系，试想，如果合法的经营活动可以被其他经营者随意干涉，经营者难以自行决定其如何经营，而在其经营活动受到干涉及破坏时亦无法得到保护，则必将使得经营者对自己的经营活动无法预期，并进而导致合法有序的市场竞争秩序无法形成。如此简单的道理，实在无需过多论证。

实际上，所有经营者均不会对此持否定态度。道理很简单，如果该商业道德不被接受，则必然意味着每个经营者的经营行为可能时刻面临风险，且无法得到保护，这显然是任何经营者均不愿意看到的。虽然在本案中，世界星辉公司基于其诉讼利益的考虑并不认同这一观点，但在二审庭审中，在法院问及如果其他经营者基于用户需求而将其免费浏览器中的导航页这一盈利模式屏蔽，其是否认为该行为具有合理性，其并不对此发表意见。可见，其并不愿意这种行为发生在自己身上。

此外，需要强调的是，这一商业道德与经营行为是否发生在互联网领域，以及其是否符合用户的现阶段需求均并无关系。

虽然互联网环境下的竞争行为确实可能存在传统非互联网环境下所不具有的特殊性，但该特殊性更多地体现在经营行为的具体表现形式上，而非其所应遵循的商业道德上。也就是说，多数情况下，互联网环境下的竞争行为所应遵循的商业道德均可以在传统竞争领域找到答案，对于本案所涉这一最为基本的商业道德更是如此。

至于用户需求这一因素，同样不会影响经营行为的正当性认定。也就是说，对于不具有正当性的行为并不会因为其符合用户需求而具备正当性。否则，用户天然希望一切产品或服务免费这一需求将会使得经营者采取任何措施将其他经营者的收费产品或服务变成免费的行为均被认定具有正当性，而这一结论显然是荒谬的。

此外，要强调的是，经营者当然可以基于用户需求对自己的产品和服务进行改善，但却不能以此为由直接插手其他经营者的正常经营。也就是说，世界星辉公司完全可以为满足用户需求对其提供的全部产品及服务做到真正的免费，例如删除包括导航栏在内的任何可能导致用户不满的附加服务，但其无权以此为由要求腾讯公司对于其提供的视频做到真正的免费，而不附加任何广告。

综上，无论从上述任一角度分析，均可得出被诉行为已违反公认的商业道德这一结论。

二、被诉行为的长期存在是否有利于社会总福利

反不正当竞争法中所考虑的社会公共利益(或社会总福利)既包括消费者利益，亦包括经营者利益。而其中的经营者，则不仅包括本案双方当事人，亦包括其他同业或相关经营者。一审判决虽也提及社会公共利益，但其将消费者利益等同于社会公共利益，这一理解是错误的。

对于消费者利益而言，如果认定浏览器过滤广告功能具有正当性，其可能存在以下两方面不利影响：

其一，因视频网站的主要商业模式可能因此而产生变化，即由免费视频加广告变为收费模式，从而使得用户观看视频所支付的对价由原来的可选择性地支付时间成本或经济成本变为只能支付经济成本，这一变化很难说对用户有利。

这一分析结论与腾讯公司提交的经济学分析报告中的结论相契合。在以十年为期且屏蔽率上限为30%这一设定条件下，该报告得出的结论为：相较与“维持现状”(即屏蔽率13%)，“立即放开”广告过滤功能，消费者利益仅仅会在第一年上涨约5%，但自第二年开始一直处于下降趋势，其中第二年比“维持现状”下降约7%。之后呈逐年下降态势，在第七年会降至最低点20%，直至第十年。

其二，就长期来看，这一情形可能导致视频网站丧失生存空间，相应地，其必然会最终影响到消费者利益。

在市场经济中，经营者对于其商业模式的选择不能脱离消费者的接受程度，消费者难以接受的商业模式很难使得经营者的经营活动得以维系。对于视频网站而言，虽然免费视频加广告的商业模式并非视频网站可以采用的唯一方式，但就目前情形看，消费者对于收费模式的接受程度有限，视频网站的收入相当部分仍来源于广告。如果视频网站无法使用免费视频加广告这一模式，而网络用户较难接受收费模式，则在未来一段时间内，将很可能出现整个视频网站行业难以维系的局面。虽然用户在互联网上获得视频的渠道不仅仅来源于视频网站，但这一情形的出现，必然会使得用户在互联网上获得视频内容的机会大大减少，从而客观上导致用户的利益受到损害。

上述分析结论与艾瑞咨询公司报告可相互印证。该报告中记载，在现有视频网站(而非仅涉及腾讯视频)的收入结构中，以2017年为例，其广告收入约占总收入的一半，而用户付费仅占24.8%，并非如世界星辉公司所称用户付费已超出广告收入。而在广告收入中，贴片广告则占63.8%，亦并非如世界星辉公司所述仅占广告收入的一小部分。由此可见，至少在相当长的一段时间内，视频广告的过滤对于视频平台的利益会产生重大损害。

腾讯公司提交的经济分析报告亦佐证了广告过滤功能对于视频网站利益的损害。在以30%为广告拦截覆盖率上限，并设定25元为用户付费价格上限，且综合考虑视频平台的收入结构的情况下，该报告得出的结论为：如果“立即放开”广告过滤，视频平台将一直处于亏损状态。需要指出的是，虽然该分析报告是以十年为期进行的分析，但并不意味着视频行业仅在该十年处于亏损状态。在广告过滤功能与亏损状态具有直接关系的情况下，只要广告屏蔽率维持在30%，该亏损状态便将一直持续。可以想见，对于并无盈利可能性的行业而言，其如何可能具有生存空间。

值得一提的是，腾讯公司提交的经济分析报告不仅分析了放开广告过滤功能的情况下对社会总福利的影响，同时亦提供了禁止广告过滤功能情况下的相应分析数据，其结论为：相较于“维持现状”，如果“立即禁止”广告过滤行为，则消费者福利仅在第一年会短暂下降约5%，但在第二年则会相较于“维持现状”上升5%。在第七年直至第十年基本处于高15%的状态。而对于视频平台而言，则其约在第三年达到收支平衡，此后将处于持续盈利状态。由此可知，至少上述分析结果说明禁止广告过滤功能反而有利于消费者福利及视频平台福利。

视频广告过滤功能不仅对于消费者利益及视频平台利益均具有明显损害，其亦不会必然导致广告投放者及浏览器经营者利益的增加。因此，广告过滤功能的放开只可能会损害社会总福利。

综上可知，被诉行为不仅有违公认的商业道德，且此类行为如长期存在亦会对社会总福利具有明显损害，因此，被诉行为属于反不正当竞争法第二条所禁止的行为。

【作者简介】

芮松艳，女，汉族，中共党员，法学博士。曾在北京市第一中级人民法院从事知识产权审判，2014年进入北京知识产权法院。先后获得“北京市审判业务专家”、“首都十大杰出青年法学家”称号，获北京市“人民满意的政法干警”争创奖。现为北京知识产权法院专利调研小组组长。