电子商务平台知识产权保护制度

——薛虹   北京师范大学法学院教授

中国电子商务法已经于今年的1月1号开始正式实施了，这部法律历经五年的制定受到了社会各界的关注，也得到了国际社会的普遍赞许。这部法律的一个特殊之处在于，它建立了一个新的知识产权法律制度。

根据电子商务法第二条的规定，现有法律、行政法规有规定的，在电子商务法实施之后继续适用，所以电子商务法当中的知识产权法律制度是对中国现有知识产权制度的一个重要补充，本质上没有任何冲突，也不会对现有制度造成任何的冲击。所以现在的著作权法、商标法、专利法及其他的知识产权法律、行政法规都是继续适用的。

现在我们就具体看一下中国电子商务法当中新建立的知识产权法律制度，这个制度最主要的特征是：只适用于一类经营者，就是电子商务平台经营者，对电子商务平台经营者这类主体的规范，是这部法律一个突出的特色。

平台经营者是一类特殊的经营者，是指为平台上交易双方提供信息存储、交易撮合、交易规则、信息发布及相关服务的一类经营者。平台经营者本身是服务于买方与卖方独立完成交易的一类非常特殊的经济主体。

中国法律应该是在全世界第一次正式地给予平台经营者独立的法律地位，在其他国家，电子商务平台经营者通常都被笼统的归纳于网络服务提供者之类的角色。

但是电子商务的平台经营者与其他的网络服务提供者相比有着自己的特征。

平台经营者基本上确定了电子商务发展的方向和规模。中国电子商务现在在零售领域已经处于全世界第一，完全是得益于中国电子商务平台的发展。不论是像阿里巴巴这样的巨型平台，还是像拼多多这样新兴平台，平台决定了电子商务发展的规模、程度和发展方向。我们可以明确的看到，电子商务平台本身就具有相当的扩充性。从经济学上看，电子商务平台扩张的边际成本应该是为零的，电子商务平台本身就要不断的把这个市场做大，而且要整合价值链的上下游。因此，平台经营者对在平台之上，经营的所有买方和卖方都起着非常大的作用，平台经营者制定的平台交易规则对买方和卖方都有着直接约束力。

平台经营者既然有如此大的规模和能力，如果能够建立相应的知识产权保护制度，对知识产权保护当然能产生事半功倍的效果。因此电子商务法专门针对平台经营者建立起知识产权保护制度。虽然这个相关的条文大概只有五条，并不是太多，但是对中国知识产权制度的发展应该是很重大的突破。

我们从三个方面看这个新的平台知识产权保护制度。第一个方面是平台知识产权保护规则，第二个方面是平台知识产权治理措施，第三个方面是关于平台经营者保护知识产权不力而要承担的法律责任。

我们先看第一个方面，第一个方面是这部法律的创新之处：平台知识产权保护规则广义上说是平台规则的组成部分，平台规则是通过一系列的规章制度，借助契约关系而对所有的平台经营者产生约束力的一类规则。知识产权保护规则是属于平台规则中的一项专项制度，而且法律要求所有平台经营者不论大小、不论新旧都必须建立起相应的制度体系。如果平台经营者不建立保护制度，平台经营者就违反了法定义务，而且在制定有关的知识产权保护规则的同时，平台经营者还必须和知识产权权利人合作。

这也是本法的一个特殊之处。我们知道，知识产权权利人相对于电子商务平台经营者而言分成两类。一类知识产权权利人本身是在电子商务平台上进行经营的，比如我们在淘宝上看到那么多的品牌商，不论是化妆品还是服装，品牌商本身是使用淘宝这个平台进行交易的，因此品牌商和淘宝之间有明确的契约关系。建立知识产权规则当然能够保护这一类知识产权权利人的利益，也能保护相应的竞争关系。所以呢，像淘宝这样的平台与这一类知识产权权利人合作应该是毫无障碍的，有着充分的渠道和机会。

还有一类知识产权权利人就是不在平台上经营的那些知识产权权利人，这也是现在产生最多法律问题和争议的知识产权权利人。我们可以明显的看到，有很多知识产权权利人投诉中国的电商平台是一个恶名市场，有大量的假冒伪劣在平台上销售。正是这些没有在平台上经营，却发现了平台上很多问题的知识产权权利人和平台产生了最多的纠纷。我们这次专门规定，平台经营者要和所有的知识产权权利人进行合作，不仅是使用平台服务的那些品牌商们，甚至包括那些没有使用平台服务，但和平台运营是存在利益关系的，也有权利参与平台知识产权保护规则的制定、修改和完善。

这一点是我们中国法律的一个重大的创新。我希望在未来的实施当中，所有的平台企业、所有经营者都能够意识到这是一条新兴的规则，是一个完全符合互联网治理经验和规律的新的法律规范，能够发挥更大的作用。

平台的知识产权保护规则，它最核心的内容是为了实现平台经营者保护知识产权的义务。规则的具体内容应该是知识产权法规定的所有知识产权保护义务，需要保护著作权就保护著作权，需要保护商标权就保护商标权。至于保护水平呢？我理解的是平台知识产权保护规则最主要的内容是要实现平台知识产权保护的义务，因此和我们现行的法律、行政法规所规定的知识产权法律规范应是完全一致的。

关于保护水平，有的人提出平台可以完全建立自己的保护水平，比如高于我们现在法律的要求，因为如果低于法律的要求就构成了对法律义务的违反。那高于法律的要求是不是合适呢？我本人认为也是不合适的，因为知识产权本身是一种私权，而且是和相关的公众利益有联系的。如果肆意地扩大权利的范围，势必缩小公有领域的范围，会限制使用者正常使用这个作品或者其他知识产权客体的权利。所以我认为平台要实现自己知识产权保护的义务，建立知识产权保护的规则应该完全依法建立适宜的保护水平。至于相关具体的机制呢，我会在第二部分知识产权治理措施中予以说明。

如果知识产权权利人发出通知，平台经营者是要予以删除的。但知识产权治理措施同时又进一步地结合了信息网络传播权条例里关于著作权和邻接权的反通知机制，进一步完善了“通知+删除”机制，使其更加平衡权利人和经营者双方的利益。

我们可以看到，现在的平台知识产权治理措施有几个非常突出的特点：

第一个特点：强化知识产权权利人的权利意识。我们知道权利本身是有边界的，权利是绝对不可以滥用的。当然，权利意味着利益，知识产权权利人行使他的权利，发出通知要求平台将涉嫌知识产权侵权的经营者的产品要么下架，要么屏蔽链接，要么直接关闭店铺，这些是为了实现知识产权权利人的权利。但同时，知识产权权利人必须意识到他不能擅自僭越自己权利的边界而损害经营者的合法权益。

因此，在本法中建立的一个重要的机制就是：如果知识产权权利人的权利通知一旦被发现是错误的，导致经营者的产品被错误的下架，是要承担赔偿责任的。而且如果知识产权权利人是明知自己的权利主张没有依据，而经营者也没有侵害其权利情况下，发出恶意通知是要承担加倍赔偿责任的。“加倍赔偿”是一种惩罚性的赔偿制度，是对我国民事赔偿法律制度的一个重要补充，这种赔偿不仅具有补偿性，更是惩戒恶意发出通知的知识产权权利人。所以，这个赔偿制度应该是对知识产权权利人的有力制衡，让权利人负责任的发出权利通知。

第二个特点：反通知，在这部法律中我们叫做：平台内经营者的不侵权声明。不侵权声明在我国法律中并不是一个很陌生的事物，但是在实践应用中出现了一些问题，我们看到平台内经营者有时候是在滥用这种所谓的不侵权声明，例如，平台内经营者明知自己侵犯了他人的权利，或者很可能侵犯了他人的权利，但仍然发出这种声明。按照信息网络传播权的规定，平台就要立刻恢复这些被通知下架的、涉嫌侵权的商品。

本法为了提高法律实施的效率，专门规定了一个缓冲期。缓冲期是指，如果平台内经营者向平台发出不侵权声明，这份声明要由平台转送给发出通知的权利人。如果权利人没有在15天之内通知平台已向法院起诉，或者向有关行政主管部门投诉的话，那么已经被实施下架的商品就要被重新恢复。我们所说的这个删除措施就要终止。但如果在15天之内，权利人采取了相应的措施，那删除措施就不会恢复，也不会终止。

我认为这个15天的措施制度设计是很有价值的。一方面，如果权利人能够及时的在15天之内向法院起诉，或者向有关部门投诉，采取了相关的权利保护措施的话，那么删除措施就不会被终止，而平台相应的就固定了经营者涉嫌侵权的有关证据，这部分证据也可以在后续的执法程序当中使用。

如果权利人在15天之内没有采取任何措施，那么平台作为一个完全的私主体，并非司法机关，所能够采取的权利保护措施已经用尽，就应该恢复原来被通知下架的商品，终止原来所采取的删除措施。这是第二个特点，这个15天的规定在以前的法律中是没有过的。

第三个特点：平台在整个“通知+删除”过程中所起的作用。有很多平台主体曾经抗议，说平台本身的资源、能力和知识都是很有限的，没法判断知识产权通知的真假，证据的强弱也没法判断，在这种情况下，平台方不能辨别平台内经营者提出的不侵权声明是不是真正有效？

我在这里可以负责任的告诉大家：平台经营者完全不必要有这样的担忧。平台经营者在这个法律制度中不是一个终局的裁判者，而是一个基本信息的承载者和传递者，所以平台经营者起的是一个管理者的作用，而不是一个裁判者的角色。所以平台经营者完全不应该推诿，表示自己没能力判断是不是构成了对权利人的侵犯，平台经营者不需要做成这种判断。我们法律上有一个重要的证据规则叫表面证据或者叫初步证据，如果平台经营者作为一个合理的人，看到了初步证据，能够判断平台上销售的商品构成了对商标或者是版权的侵权，那平台经营者就应该采取相应的措施。不应该像司法机关或者是行政主管机关那样，需要进一步的调查再进行判断，法律对平台经营者没有这种要求，法律要求的是平台经营者应该快速的、真实的、有效的来解决出现的知识产权涉嫌侵权的问题。

第四个特点，平台的连带责任。我知道平台和平台内经营者是有密切的契约关系的，平台不愿意把平台内经营者的商品下架，因为他们本身是有内在利益联系的。但是从法律设计上来说，平台是有这项义务的，我们看到电子商务法有明确规定，如果平台经营者收到通知之后，平台经营者不采取相应的下架，关店或屏蔽等治理措施的话，平台经营者是要与这个平台内经营者承担连带的法律责任的。

所以呢，虽然“通知+删除”是个旧的制度，但我们希望在平台治理措施这个总的体系中能够焕发新的青春。

平台作为一个网络服务提供者，当然有侵权责任，而且侵权责任是平台能够实施全部法律义务的最终法律保障，这是法律强制性的最好体现，电子商务法对于平台侵权责任的规定是与现行法律完全一致的，与侵权责任法的规定是完全一致的。

电子商务法规定的是，如果平台知道或者应当知道平台内经营者侵害知识产权，那平台要和平台内经营者承担连带责任。也就是说，平台不仅为平台自身的行为承担责任，而且会由于平台内经营者侵犯知识产权而承担责任，这个责任的标准叫归责原则，是一个过错原则。本法对此是完全没有突破和变更的，和侵权责任法第36条，这个“知道”是完全一致的，只不过电子商务法明确说的是“知道”或者“应当知道”，不仅包括故意，而且包括过失的情况。平台应当知道，但平台疏于管理结果不知道，那平台也是要承担连带责任。从这一点来说，法律是完全一致的，我们法律体系完全没有变更。

但是有一点我想说明一下，这是由于自侵权责任法实施之后争议颇多，就是因为关于“通知”和“知道”大家一直纷争不绝，这是完全对法律产生了误解。我们知道“通知”和“知道“不是一回事情。“通知”在电子商务法项下是一种知识产权治理措施，在其他法律框架下应该是一种权利行使的措施。而“知道”，取决于网络服务提供者或者是平台经营者的一个主观心理状态，所以我们不能将其混为一谈。

如果有“通知”了，平台方当然应该“知道”，这是合乎逻辑的解释。但是，并不是说权利人没有“通知”，平台就永远不知道，平台就能装聋作哑。平台如果应当知道或者已经知道，但装作不知道，那么平台也是应该负责的。

所以我觉得在此争议不决，把“通知”和“知道”纠缠在一起，完全是在混淆责任的规则和标准，不利于未来执法和有效的责任追究。

总结：

平台知识产权保护制度有很多的创新之处，核心不在于追究平台经营者的责任。因为责任如我前面所述是一个最终的步骤，是一个最终强制性的体现，一个最终的保障。

我们希望平台能够有效的对平台进行治理，制定有效的知识产权保护规则，实施有效的知识产权治理措施，来防止或者及时的制止知识产权侵权行为的发生。不要走到最终追究法律责任这一步，这样才能够真正的提高保护的效率，减少社会的成本，而实现最终有效的、健康的、合理的权利保护。